Публічні закупівлі під час війни. Компроміс між швидкістю та конкурентністю

Тетяна Руденко
адвокат, експертка з питань публічних закупівель,
антимонопольного права, член Експертної групи
з питань вдосконалення публічних закупівель

Публічні закупівлі, які є важливою складовою діяльності медичних закладів, під час війни (як і в мирний час) здійснюють із дотриманням правил і процедур, установлених законодавством України. Проте через воєнний стан їх здійснюють із певними особливостями, метою яких є забезпечення «захищеності замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». А право визначати ці особливості законодавець делегував Кабінетові Міністрів України.

---

Обмеження щодо публічних закупівель 

Дев’ятнадцятого жовтня 2022 року набрала чинності постанова КМУ від 12.10.2022 р. № 1178 (далі — Постанова № 1178), якою затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі — Особливості № 1178). У листопаді до Постанови № 1178 тричі вносили зміни, уточнивши деякі її норми, тому наразі вона діє у редакції станом на 01.12.2022 р.

Постанова № 1178 визначає, що публічні закупівлі товарів, робіт та послуг проводяться відповідно до Закону України від 25.12.2015 р. № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі — Закон № 922) з урахуванням затверджених цією Постановою Особливостей № 1178.

Винятком є товари, роботи і послуги, необхідні для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності цією постановою, тобто до 19.10.2022 р.

Щодо Особливостей № 1178 варто звернути увагу на такі моменти.

Скорочення кількості видів закупівель

Передусім, варто зазначити, що скорочено кількість видів закупівель, які може застосовувати замовник. Зокрема, Особливостями № 1178 передбачено, що замовник укладає прямі договори без застосування електронної системи закупівель, проводить відкриті торги з урахуванням Особливостей № 1178, використовує електронний каталог для закупівлі товару, укладає прямі договори у випадках, зазначених у Особливостях № 1178, а також може здійснювати публічні закупівлі товарів і послуг шляхом укладення рамкових угод відповідно до умов, визначених Законом № 922.

Принагідно варто зауважити: для медичних замовників актуальним є питання щодо проведення закупівель, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (або ж як їх називають, «коронавірусні» закупівлі), у період воєнного стану. Порядок проведення таких закупівель не змінився, його регламентовано п. 3¹ розд. Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922. Пункт 3¹ Прикінцевих положень наразі залишається чинним, тому замовники можуть проводити «коронавірусні» закупівлі, керуючись викладеними в ньому нормами.

Оскільки процедуру закупівлі обирає замовник, то саме замовник і визначає, буде він застосовувати так звані «коронавірусні» процедури, чи проведе закупівлю, керуючись Особливостями № 1178.

Зміна вартісних порогів

Обираючи між укладанням прямого договору та проведенням відкритих торгів (з особливостями) замовник має зважати на змінені вартісні пороги. Відповідно до п. 10 Особливостей № 1178 шляхом застосування відкритих торгів (з особливостями) та/або шляхом використання електронного каталогу замовники здійснюють закупівлі:

• товарів і послуг (крім послуг із поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн;
• послуг із поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн;
• робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн.

Утім, Особливості № 1178 містять розгорнутий перелік випадків, коли замовник може придбати товари, роботи та послуги, вартість яких перевищує зазначені пороги, без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу.

Винятками згідно з п. 13 Особливостей № 1178 є такі випадки:

• інформація, що має бути оприлюднена в оголошенні про проведення відкритих торгів, належить до інформації з обмеженим доступом або її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та/або громадській безпеці і порядку;
• замовник перебуває в районі проведення воєнних (бойових) дій на момент прийняття рішення про здійснення закупівлі або її здійснення;
• публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюють для:
  • проведення заходів із мобілізації та цивільного захисту;
  • будівництва, реконструкції, капітального ремонту та облаштування місць проживання внутрішньо переміщених та евакуйованих осіб;
  • будівництва, реконструкції, капітального або поточного ремонту, облаштування захисних споруд цивільного захисту, у тому числі подвійного призначення, найпростіших споруд, укриттів;
  • підготовки до проведення опалювального сезону (крім закупівлі енергоносіїв);
• є нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка має бути документально підтверджена замовником.

До винятків також належать роботи, товари чи послуги, які можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання в одному з таких випадків:

• предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
• укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
• відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником;
• необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
• укладення договору про закупівлю з постачальником «останньої надії» або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу;
• скасовано відкриті торги через відсутність учасника (учасників) процедури закупівлі, у тому числі за лотом. Причому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, а також  вимоги до учасника процедури закупівлі не мають відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації, та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікуваної вартості предмета закупівлі, зазначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які скасовано;
• після укладення договору про закупівлю у замовника постала потреба в постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, якщо в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням, або у разі, коли така закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я. Закупівля додаткового обсягу товару в того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;
• у замовника після укладення договору про закупівлю постала потреба в закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору, у того самого виконавця робіт / надавача послуг. Можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення закупівлі. Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт / надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі;
• здійснюється закупівля послуг з адвокатської діяльності, нотаріальних послуг;
• здійснюється закупівля юридичних послуг, пов’язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час урегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб’єкта та України;
• здійснюється закупівля послуг, необхідних для проведення спортивних заходів, спортивних змагань, заходів з фізичної культури і спорту, фізкультурно-спортивної реабілітації, що включені до Єдиного календарного плану фізкультурно-оздоровчих та спортивних заходів України;
• здійснюється закупівля товарів, робіт і послуг для забезпечення функціонування об’єктів критичної інфраструктури;
• здійснюється закупівля товарів, робіт, послуг для будівництва об’єктів енергетики, призначених для виробництва енергії, за основними технічними показниками, погодженими Міненерго.

Придбання замовниками товарів і послуг, вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн та є меншою ніж 200 тис. грн, може здійснюватися без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли закупівля товарів і послуг здійснюється у підприємства або організації, що засновані громадською організацією осіб з інвалідністю та отримали дозвіл на право користування пільгами з оподаткування відповідно до законодавства.

Отже, перелік різноманітний, охоплює цілу низку випадків. Частина з них знайома замовникам, оскільки передбачена Законом № 922 (ст. 3 та 40), а поява інших зумовлена поточною ситуацією, тобто потребою швидко та якісно провести закупівлі в умовах воєнного стану.

Варто звернути увагу на можливість укладення прямого договору з таких підстав, як наявність інформації, оприлюднення якої в оголошенні про проведення відкритих торгів може нести загрозу національній безпеці та/або громадській безпеці і порядку; коли публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються для проведення заходів із мобілізації та цивільного захисту (цивільний захист — це серед іншого також і про облаштування пунктів обігріву, «пунктів незламності»), а також проведення закупівель із метою ремонту / облаштування місць перебування ВПО, укриттів, споруд цивільного захисту тощо.

Замовник може укласти прямий договір після того, як один раз не відбулися відкриті торги через те, що не було пропозиції (пропозицій). Раніше закупівля мала б не відбутися двічі. Однак знову ж таки — має не бути подано жодної пропозиції, а не відхилено всі подані через невідповідності.

Варто зауважити, що для застосування винятку достатньо лише однієї підстави. Наприклад, у ситуації «ремонт укриття плюс нагальна потреба» обирається щось одне, і краще це буде ремонт укриття.

Обґрунтування винятків

Застосування винятків зазвичай потребує правильно підготовленого обґрунтування.

Договір, укладений відповідно до п. 13 Особливостей № 1178, або ж у результаті проведення відкритих торгів (з урахуванням особливостей) обов’язково має містити порядок зміни його істотних умов. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсотка коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращання якості предмета закупівлі за умови, що таке покращання не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування – пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку зі зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

Особливостями № 1178 передбачено низку нововведень, спрямованих на те, щоб закупівля все ж таки відбулася, і замовник отримав у стислі терміни необхідний товар / послуги / роботи, застосувавши конкурентну процедуру.

Відкриті торги відповідно до Особливостей № 1178 проводяться у стисліші терміни, зокрема, тендерна документація оприлюднюється не пізніше, ніж за 7 днів до кінцевого терміну подання пропозицій. Всі інші строки також скорочуються.

Якщо подана лише одна тендерна пропозиція, замовник розглядає її на відповідність установленим вимогам.

У разі виявлення замовником невідповідностей в інформації або документах тендерної пропозиції учасника замовник надає 24 години на виправлення таких невідповідностей (за винятком неподання забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагав замовник, та/або інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі). Тобто виправляються майже всі недоліки тендерної пропозиції.

Під невідповідністю загалом мають на увазі і те, що в тендерній пропозиції немає необхідної інформації та/або документів, тобто учасник має право довантажити документи, яких він не надав у складі пропозиції.

Зі свого боку, невідповідністю в інформації та/або документах, які надає учасник процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Інакше кажучи, якщо учасник завантажив документ на товар, технічні характеристики якого не відповідають вимогам замовника, така невідповідність не може бути виправлена. Проте якщо учасник не завантажив одного із підтвердних документів, що його вимагав замовник у технічних вимогах (паспорт, інструкція, один із сертифікатів), — на виправлення такої невідповідності замовник зобов’язаний надати 24 години.

Особливостями № 1178 встановлено право замовника прийняти до розгляду цінову пропозицію, яка перевищує очікувану вартість закупівлі, але виключно якщо замовник передбачив таку можливість у тендерній документації та установив прийнятний відсоток для перевищення.

Процедура закупівлі: кваліфікаційні критерії та підстави для відмови

Документом, що аналізується, передбачені певні особливості щодо встановлення відповідності учасника нормам ст. 16 та 17 Закону № 922. Нагадаємо, що у ст. 16 описано кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, а у ст. 17 — підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі

Як передбачено п. 45 Особливостей № 1178, у разі закупівлі товарів замовник може не встановлювати жодного із кваліфікаційних критеріїв, але при закупівлі робіт або послуг має встановити принаймні один із них.

Якщо предметом закупівлі є тверде паливо, бензин, дизельне пальне, природний газ, газ скраплений для автомобільного транспорту, газ скраплений для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електрична енергія, замовник не застосовує положення п. 1 і 2 част. другої ст. 16 Закону № 922 (п. 29 Особливостей № 1178). Тобто при закупівлі згаданих товарів замовник може вимагати від учасників підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору (договорів) або ж підтвердження фінансової спроможності.

Крім того, замовники в таких закупівлях не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за його наявності для відповідного предмета закупівлі).

Учасник підтверджує те, що немає підстав, зазначених у ст. 17 Закону № 922, шляхом самостійного декларування їх відсутності в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції (п. 44 Особливостей № 1178).

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотирьох днів із дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен оприлюднити в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 част. першої та част. другої ст. 17 Закону № 922.

Звернімо увагу, що строк для завантаження «документів переможця» всього чотири дні, тому замовляти «витяг про несудимість» краще заздалегідь. Крім того, такий витяг не має строку дії, фактично він чинний лише на час його видачі, позаяк відображає інформацію на певну дату. Окремі замовники встановлюють свої критерії для строку дії витягу (не раніше дати оприлюднення, не раніше 30 днів кінцевого строку подання пропозицій тощо), але в умовах перебоїв з електроенергією, інтернетом, зв’язком тощо краще не встановлювати таких надлишкових умов для учасників, бо не всі можуть отримати витягу в обмежений період.

Оскарження відкритих торгів відбувається на підставі ст. 18 Закону № 922, з урахуванням Особливостей № 1178, і передусім передбачає скорочення строків як для подання скарги, так і для її розгляду. Зокрема, скарги, що стосуються ухвалених рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подають протягом п’яти днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав, але до дня укладення договору про закупівлю.

Отже, на думку автора, запроваджені зміни є вдалим компромісом між потребою замовника швидко проводити необхідні закупівлі в умовах воєнного стану та збереженням конкуренції в торгах.